平價買入原始股，上市后溢價賣出，這是多少股民夢寐以求的完美操作啊。有3個人做到了，可巨額收益換來的卻是三副冰冷的手銬。

原來，這三人是證券公司保薦機構(gòu)從業(yè)人員，他們利用幫助客戶公司上市的職務(wù)便利，通過開展IPO項目過程中獲取的重要信息，在上市的關(guān)鍵階段，低價突擊入股，將自身利益與擬上市公司利益捆綁，以交易形式非法收受巨大股權(quán)利益，已經(jīng)觸犯刑律。

上海二中院審結(jié)的這起案件是全國首起對投行PE(私募股權(quán)投資)腐敗入刑案件，入選了“2019年度上海法院十大典型案例”，并榮獲2019年度全國法院系統(tǒng)優(yōu)秀案例分析二等獎。 

案情

2009年，時任某證券公司投行部總經(jīng)理的被告人鈕某及副總經(jīng)理劉某接受一家科技公司實際控制人管某、霍某的上市咨詢，后承攬該科技公司IPO項目。2009年10月至2010年11月，證券公司指派投行部的被告人張某、陳某等人組成項目組進入科技公司開展IPO項目。 

2009年9月、10月，劉某利用科技公司客觀的增資需求與該公司董事長管某商議入股科技公司，并要求該公司如不能上市則按原價回購股份。管某為確保公司順利上市和利益捆綁，同意增資擴股200萬股。后經(jīng)劉某分配，張某、鈕某、陳某在履職過程中，利用職務(wù)便利及所獲取的信息優(yōu)勢，在科技公司擬上市期間增資擴股的關(guān)鍵階段低價投資入股。  

2011年1月，科技公司首次公開發(fā)行A股通用股票。2013年及其后，張某、鈕某、陳某以他人名義代持的股票解禁拋售，張某合計獲取收益2400余萬元、鈕某獲取收益1200余萬元、陳某從中獲取收益460萬元。

一審裁判

一審法院認為，被告人張某、鈕某、陳某的行為均已構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

張某自首且退出部分違法所得，鈕某、陳某均自首，且違法所得已全部被凍結(jié)，依法均可以對三名被告人減輕處罰。

以非國家工作人員受賄罪分別判處張某有期徒刑二年六個月；判處鈕某有期徒刑二年三個月，緩刑二年三個月；判處陳某有期徒刑一年九個月，緩刑一年九個月；凍結(jié)在案的1217余萬元、460萬元及張某退出的400萬元均應(yīng)予沒收，繼續(xù)向張某追繳違法所得。

二審裁判

一審宣判后，張某、鈕某向上海二中院提出上訴，認為其行為不構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，并提出了四點理由： 

1.三名被告人不存在職務(wù)之便，因為選擇保薦機構(gòu)的主導(dǎo)權(quán)在公司，決定公司能否上市的權(quán)力在證監(jiān)會發(fā)審委，三名被告人僅是履行了作為保薦機構(gòu)工作人員必須履行的本職工作； 

2.三名被告人購買科技公司的股份，是一種對尚未上市公司的投資行為，不存在受賄事實； 

3.三名被告人的行為僅違反《證券法》的相關(guān)規(guī)定，屬于行政違法而不是刑事犯罪； 

4.原判認定受賄的金額不正確，評估公司出具的評估報告在程序及適用性上均存在重大瑕疵，不應(yīng)作為定案依據(jù)。 

上海二中院認為，上訴人張某、鈕某、原審被告人陳某利用幫助科技公司上市的職務(wù)便利，通過開展IPO項目過程中獲取的重要信息，在科技公司擬上市、增資擴股的關(guān)鍵階段，低價突擊入股，將自身利益與擬上市公司利益進行捆綁，以交易形式非法收受科技公司給予的巨大股權(quán)利益，三人的行為符合非國家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

最終裁定駁回上訴，維持原判。

評析

一、職務(wù)之辨——三名被告人具有且利用了職務(wù)上的便利

非國家工作人員受賄罪在客觀方面的構(gòu)成要件為“利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大”。

委托方與中介機構(gòu)之間一旦形成委托關(guān)系，考慮到經(jīng)濟成本、時間成本、保守商業(yè)秘密等，在絕大多數(shù)情況下并不愿意撤換中介機構(gòu)，而是寄希望中介機構(gòu)能幫助其實現(xiàn)上市目標(biāo)。

其次，受賄罪的利用職務(wù)之便，并非僅指利用主管、批準(zhǔn)、決策等管理性職權(quán)，還包括利用承辦、參與所在單位某項工作所形成的職務(wù)便利條件。

本案中，盡管三名被告人并不具有上市審批權(quán)，但均具備受賄犯罪所要求的職務(wù)之便。

二、賄賂之辨——三名被告人屬于以交易形式非法收受賄賂

2007年最高人民法院、最高人民檢察院《兩高辦理受賄案件意見》第一條規(guī)定了交易型受賄，包括三種情形：

一是以明顯低于市場的價格向請托人購買物品，

二是以明顯高于市場的價格向請托人出售物品，

三是以其他交易形式非法收受請托人財物。

三名被告人獲得入股機會是因為經(jīng)辦上市保薦業(yè)務(wù)，委托方希望通過利益捆綁而實現(xiàn)上市目標(biāo)，因此，三人獲得“投資”機會是因職務(wù)之便。

其次，三名被告人入股價遠低于當(dāng)時股份的真實價值，且在第一次入股時要求如不能上市則按原價回購股份。

再次，根據(jù)《證券法》規(guī)定，證券公司從業(yè)人員不得直接或借他人名義持有、買賣股票，因而其根本不具有投資資格。因此，三人屬受賄行為而非正常投資。

三、性質(zhì)之辨——三名被告人的行為構(gòu)成犯罪

本案中，三人的行為違反了對中介機構(gòu)工作人員職務(wù)廉潔性的要求，背離了保薦機構(gòu)專業(yè)人員應(yīng)具有的客觀、公正和獨立性，影響了保薦機構(gòu)對擬上市公司風(fēng)險的客觀判斷，侵害了投資者全面了解信息的知情權(quán)，破壞了公平公正的證券市場秩序。

因此，三人不僅違反了《證券法》，且具有嚴重的社會危害性，符合非國家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

四、金額之辨——以三名被告人突擊入股時股權(quán)的真實價值與三人分別實際支付價格的差額計算受賄數(shù)額

《兩高辦理受賄案件意見》第一條規(guī)定，對于以交易形式收受賄賂，受賄數(shù)額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。

本案評估公司具有法定資質(zhì)，根據(jù)資產(chǎn)評估的有關(guān)法律、法規(guī)和評估準(zhǔn)則，遵循獨立、客觀、公正的原則，采用合適的方法進行評估測算，最終得出的評估結(jié)論科學(xué)、合理。法院認定三人的受賄數(shù)額正確。

利用資本市場進行的PE式腐敗，較傳統(tǒng)意義上的權(quán)錢交易手段更隱蔽，涉及利益更重大，技術(shù)含量更高，危害性也更嚴重。

對這起全國首案，最終以非國家工作人員受賄罪對三名被告人定罪處罰，有助于打擊PE式腐敗，震懾犯罪分子，維護證劵市場的秩序。

來源： 上海二中法院