從工業(yè)經(jīng)濟(jì)“生產(chǎn)大爆炸”向數(shù)字經(jīng)濟(jì)“交易大爆炸”轉(zhuǎn)型的特殊時期，新技術(shù)集群的顛覆式創(chuàng)新與發(fā)展對于現(xiàn)行法律體系，包括法律主體、法律客體和法律關(guān)系產(chǎn)生巨大的沖擊與突破。打破工業(yè)時代的法律理論和體系束縛，加強(qiáng)同民法典相關(guān)聯(lián)、相配套的法律法規(guī)建設(shè)，重構(gòu)數(shù)字經(jīng)濟(jì)和數(shù)字社會的各種制度和法律保障，是后疫情時代、民法典時代留給我們的使命和擔(dān)當(dāng)。

人類正在面臨千年未有之大變局，未來已至，數(shù)字經(jīng)濟(jì)已然對全球社會經(jīng)濟(jì)生活的各個方面產(chǎn)生顛覆性影響。以區(qū)塊鏈、人工智能、大數(shù)據(jù)、5G、物聯(lián)網(wǎng)等為代表的新技術(shù)應(yīng)用的廣度與深度不斷拓展，社會經(jīng)濟(jì)生活正從“生產(chǎn)大爆炸”向“交易大爆炸”加快轉(zhuǎn)型，各種新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新組織、新產(chǎn)業(yè)不斷涌現(xiàn)。借助上述數(shù)字技術(shù)，實現(xiàn)了全球數(shù)據(jù)大爆發(fā)，并使其成為當(dāng)前人類社會發(fā)展最重要的生產(chǎn)要素之一。新冠肺炎疫情肆虐之際，正值全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展之時。此次新冠肺炎疫情雖然給人類社會造成巨大損失，但也起到了“催化劑”和“加速器”的作用，使人類加速邁入數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代。工業(yè)時代的全球化遭遇滑鐵盧，但是以數(shù)字全球化為核心的新一輪全球化在加速推進(jìn)。

民法典開啟數(shù)字經(jīng)濟(jì)、社會的新時代

全面進(jìn)入數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代之后，法律監(jiān)管體系也正在作出相應(yīng)的調(diào)整。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代所要求的技術(shù)基礎(chǔ)、生產(chǎn)要素、組織結(jié)構(gòu)、法律監(jiān)管體系革新均已實現(xiàn)或正在實現(xiàn)，此次新冠肺炎疫情已成為工業(yè)社會到數(shù)字社會的歷史發(fā)展分界線。

作為“社會生活的百科全書”，民法典就是在這樣一個特殊的歷史背景下誕生的。本次民法典的內(nèi)容有許多亮點與創(chuàng)新，充分體現(xiàn)了數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的特色與人文關(guān)懷的價值理念，不僅彰顯了21世紀(jì)的新時代精神，更加展現(xiàn)了從工業(yè)革命以來200多年的里程碑事件，是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代民法典的杰出代表，開啟了人類數(shù)字經(jīng)濟(jì)、數(shù)字社會和數(shù)字文明的新時代。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，數(shù)據(jù)的采集、利用、共享、流動、交易，以及利益分配機(jī)制尤為重要。民法典明確了數(shù)據(jù)作為合同標(biāo)的物以及其交付與所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則，從而為數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的交易和市場化利用奠定了法律基礎(chǔ)。人格權(quán)獨立成編打破了工業(yè)時代法律理論和體系的束縛，但從數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素價值實現(xiàn)的多維度視角，個人數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)和利益分配、數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素市場化機(jī)制等的重要性更加凸顯，特別是后疫情時代的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇成為核心任務(wù)，在數(shù)據(jù)比石油還寶貴的數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，與人格權(quán)獨立成編的重要性一樣，個人數(shù)據(jù)的價值實現(xiàn)和利益分配亦應(yīng)當(dāng)成為人格權(quán)的財產(chǎn)屬性的核心內(nèi)容。

當(dāng)前，我們面臨著從工業(yè)經(jīng)濟(jì)的“生產(chǎn)大爆炸”向數(shù)字經(jīng)濟(jì)的“交易大爆炸”轉(zhuǎn)型的特殊時期，各類互聯(lián)網(wǎng)上的交易行為24小時無區(qū)域無國界地爆炸和裂變。因此，需要將合同訂立、履約、執(zhí)行等相關(guān)環(huán)節(jié)規(guī)范調(diào)整，以適應(yīng)數(shù)字時代和數(shù)據(jù)地球的需要。民法典充分借鑒吸收了2018年出臺的電子商務(wù)法和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)規(guī)范制度的相關(guān)內(nèi)容，對于電子合同的特殊規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定：明確將以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為合同的書面形式等。民法典不是單純吸收了電子商務(wù)法的內(nèi)容，而是進(jìn)行了拓展和提升，將電子商務(wù)法沒有涵蓋的提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)也納入規(guī)范。此外，民法典還借鑒了電子商務(wù)法關(guān)于平臺責(zé)任的相關(guān)內(nèi)容。“通知—必要措施—聲明—公力救濟(jì)—（若無）停止必要措施”的內(nèi)容最初是在電子商務(wù)法中規(guī)定的，此次得以吸收到民法典，實現(xiàn)了以人格權(quán)保護(hù)為基礎(chǔ)的電子商務(wù)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展的目的，更加凸顯了民法典的時代價值和特質(zhì)，成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的一個重要指向標(biāo)和推動器。

“法與時轉(zhuǎn)則治。”隨著經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展、經(jīng)濟(jì)社會生活中各種利益關(guān)系不斷變化，民法典在實施過程中必然會遇到一些新情況新問題。這次新冠肺炎疫情防控的實踐表明，新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)和人們新的工作方式、交往方式、生活方式不斷涌現(xiàn)，數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺以及各類新模式新業(yè)態(tài)發(fā)揮了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)性穩(wěn)定器的作用，這不僅對民事立法，而且對整個基于工業(yè)經(jīng)濟(jì)的法律體系都提出了巨大挑戰(zhàn)。

因此，打破工業(yè)時代的法律理論和體系束縛，適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)要求，加強(qiáng)同民法典相關(guān)聯(lián)、相配套的法律法規(guī)制度建設(shè)，重構(gòu)數(shù)字經(jīng)濟(jì)和數(shù)字社會的各種制度和法律保障也是后疫情時代、民法典時代留給我們的使命和擔(dān)當(dāng)。

以民法典為契機(jī)構(gòu)建數(shù)字經(jīng)濟(jì)法律體系

新的技術(shù)集群的顛覆式創(chuàng)新與發(fā)展，對于現(xiàn)行法律體系，包括法律主體、法律客體和法律關(guān)系實際上產(chǎn)生了非常大的突破，但研究新技術(shù)與真問題，必須遵循法律的基本邏輯和要素。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺成為新的法律主體。傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)以“生產(chǎn)大爆炸”為根本，數(shù)字經(jīng)濟(jì)以“交易大爆炸”為核心。聚合了各類交易主體和交易行為的數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺成為新型法律主體，其融合企業(yè)和市場功能、兼具一定的行業(yè)協(xié)會、公益組織甚至政府等的公共屬性，對國民經(jīng)濟(jì)起到支撐性、穩(wěn)定性作用。數(shù)據(jù)成為市場競爭的核心要素和法律客體。數(shù)據(jù)在社會生產(chǎn)過程中承擔(dān)著日益重要的作用，很可能會對現(xiàn)有的社會經(jīng)濟(jì)體制產(chǎn)生顛覆性變革，權(quán)利邊界或所有權(quán)可能不是最重要的，對數(shù)據(jù)的采集儲存、交易流動、共享和價值實現(xiàn)、利益分配等一系列行為會導(dǎo)致新的法律客體、法律主體及法律關(guān)系的調(diào)整和重構(gòu)問題。此外，大量的無組織的個體不再依靠傳統(tǒng)企業(yè)、公司等商事主體，成為依托于巨型數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺的新型法律主體，利用人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等技術(shù)開展的智能合約等各類交易合約和交易行為突破了傳統(tǒng)民商事法律體系。數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺利用其數(shù)據(jù)和算法等綜合能力，激發(fā)數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素潛力的同時，也對基于工業(yè)經(jīng)濟(jì)的法律體系帶來基礎(chǔ)理論和規(guī)制體系的挑戰(zhàn)。

突如其來的新冠肺炎疫情改變了我們的正常工作與生活軌跡。為防控新冠肺炎疫情的擴(kuò)散，騰訊的企業(yè)微信、阿里巴巴的釘釘以及字節(jié)跳動的飛書等，直接競爭遠(yuǎn)程辦公軟件市場，為復(fù)工復(fù)產(chǎn)發(fā)揮了巨大作用。但也有一些不利于中小企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)象，例如，客戶端關(guān)閉所有第三方分享API接口，阻礙數(shù)據(jù)的開放共享和數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素價值實現(xiàn)，引起了包括法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)在內(nèi)學(xué)術(shù)界的思考和討論。競爭法需要積極應(yīng)對，必要設(shè)施原則為規(guī)制數(shù)據(jù)拒絕接入行為和數(shù)據(jù)開放共享提供了有益借鑒。數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺利用平臺、數(shù)據(jù)、算法算力等優(yōu)勢形成市場力量，但該市場力量亦視市場特性影響競爭，通過限制競爭對手訪問數(shù)據(jù)，阻礙共享數(shù)據(jù)、設(shè)置進(jìn)入壁壘，競爭損害并非價格上漲，而是質(zhì)量、創(chuàng)新和隱私的損失。因此，隱私和個人數(shù)據(jù)保護(hù)不僅僅是民法的問題，也是包括反壟斷法在內(nèi)的其他法律體系需要關(guān)注的。而數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的價值實現(xiàn)和分配機(jī)制等，則需要經(jīng)濟(jì)法、社會法、行政法、刑法、訴訟法等各類法律體系的全面保護(hù)和規(guī)制。總之，工業(yè)時代的法律規(guī)制體系和原理有待重構(gòu)。

構(gòu)建數(shù)字經(jīng)濟(jì)法律規(guī)制體系的幾點思考

數(shù)字經(jīng)濟(jì)法律規(guī)制體系的構(gòu)建，當(dāng)務(wù)之急是競爭法。2014年初，筆者曾承擔(dān)反不正當(dāng)競爭法修改課題中的互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭條款的研究，參與了反不正當(dāng)競爭法第12條互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭等條款以及濫用相對優(yōu)勢地位等問題的具體設(shè)計。在設(shè)計起草電子支付的相關(guān)條款后，研究設(shè)計了平臺經(jīng)營者濫用相對優(yōu)勢地位條款即后來的電子商務(wù)法第35條，其實質(zhì)上確立了范圍寬泛的對濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制。該條款并非對德國、日本等國家相對優(yōu)勢地位條款的照搬，而是有針對性地結(jié)合我國電子商務(wù)平臺和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的特性進(jìn)行了創(chuàng)新再造，因此，建議將其內(nèi)容吸收到反壟斷法中進(jìn)行規(guī)制。此外，針對2011年開始的“3Q案”，建議界定“相關(guān)市場”時必須要充分考慮技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)所帶來的技術(shù)壟斷力，以數(shù)據(jù)及流量對價支付為基礎(chǔ)構(gòu)建“相關(guān)市場”界定的新方法，并提高通過必要設(shè)施原則規(guī)制數(shù)據(jù)拒絕接入行為的標(biāo)準(zhǔn)和可操作性。互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)壟斷方面，建議將流量壟斷問題也予以法律規(guī)制。同時，我們需打破傳統(tǒng)的監(jiān)管路徑依賴，采取“以鏈治鏈”“法鏈”，構(gòu)建以監(jiān)管科技為核心的雙維監(jiān)管體系。

另外，“共票”是區(qū)塊鏈上集投資者、消費者與管理者三位一體的共享分配機(jī)制，同時也能對數(shù)據(jù)賦權(quán)、確權(quán)、賦能，作為大眾參與數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)活動的對價。利用基于區(qū)塊鏈的“共票”能夠改變過去由股東壟斷利潤的局面，讓更多的消費者、普通勞動者等提供數(shù)據(jù)、參與數(shù)據(jù)價值創(chuàng)造的有關(guān)主體獲得合理的利益分配。

在后疫情時代，如何應(yīng)對金融領(lǐng)域的“燈下黑”問題日益重要。我國現(xiàn)行管制型金融法律體系中，對欺詐性融資的監(jiān)管漏洞、對復(fù)雜機(jī)構(gòu)型金融產(chǎn)品或融資和數(shù)字貨幣交易所、ICO、現(xiàn)金貸等采取“一刀切”態(tài)度。筆者曾建議，中國目前缺乏大力發(fā)展P2P的土壤，不適合發(fā)展P2P，應(yīng)該壓縮規(guī)模、回到小規(guī)模、普惠和價值鏈、金融鏈、產(chǎn)業(yè)鏈結(jié)合的現(xiàn)實方向，應(yīng)確立P2P平臺的市場準(zhǔn)入機(jī)制、建立風(fēng)險資本金與風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)，以防范大規(guī)模暴雷風(fēng)險。相關(guān)建議如何得到監(jiān)管部門的采納，是學(xué)者的重要使命，也是監(jiān)管部門如何防范“燈下黑”的重要工作。有效應(yīng)對以上問題，需要重構(gòu)我們的金融法律和規(guī)制體系。

總之，民法典吹響了構(gòu)建數(shù)字經(jīng)濟(jì)法律體系的沖鋒號，留給我們的偉大使命才剛剛開始。中國法學(xué)須進(jìn)行全面、科學(xué)、體系的應(yīng)對，把握歷史機(jī)遇，積極探索新經(jīng)濟(jì)新社會的法律理論模型以及國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的有效路徑。

轉(zhuǎn)載自：合肥檢察

來源：檢察日報