我國《招投標法》第三條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。那么這種通過公開招標的方式是否可以居間？在司法實踐中存在兩種不同觀點：

一種觀點認為，通過公開招標的方式進行的項目，居間合同無效。這種居間行為，違反了招投標活動中要求遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則，擾亂了建筑市場的正常秩序，損害了其他參與招投標活動當事人的合法權益。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條:“有下列情形之一的，合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定” 之第(三)款規定，應當認定無效。

另一種觀點認為，這種居間行為合法有效。

我國1999年《合同法》確立了居間合同法律制度（現已被《民法典》修改為中介合同），我國法律、行政法規對建設工程領域的居間行為并無禁止性規定，并非招投標活動有居間行為就一定違反法律規定。招標公告雖為公開事項，但并非公開的事項就眾所周知，公開招標的事項也存在向他人報告投標和訂立合同機會的情形。因此，基于雙方當事人真實意思表示的投標居間合同，不違反法律法規，應當受到法律保護。

另外，《招標投標法》明確要求招標過程必須遵循公開、公平以及誠實信用原則，但這并不意味在招投標過程中雙方當事人所簽訂的居間合同就違反上述基本原則。比如，居間人基于自身資源，向投標人(委托人)提供招標信息，幫助完成投標資料的收集和整理等行為并不違法。

典型案例：

上海市高級人民法院（2016）滬民申745號《民 事 裁 定 書》A公司與吳某簽訂的涉案合同約定，由吳某協助A公司完成和金地集團房地產公司的對接和前期招標準備、投標和合同簽訂工作，并約定了一旦A公司中標，應當按每筆合同成交總額的30%向吳某支付傭金，同時還約定了違約責任。合同簽訂后，吳某履行了居間義務，A公司與金地公司簽訂了涉案石材工程合同，涉案石材工程合同已履行完畢，相關工程款亦已結算，A公司應按約向吳某支付相應的傭金人民幣(以下幣種同)5,283,459元。扣除已經支付的傭金，A公司尚應向吳某支付傭金5,083,459元，以及遲延支付傭金的違約金。后因A公司拒付傭金，雙方發生訴爭。

上海高院觀點：

因A公司與吳某對于居間法律關系的意思表示一致，且不違反法律法規的禁止性規定，上述涉案合同合法有效。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。A公司因未履行涉案合同約定的相關義務，故應當按照合同約定向吳某支付傭金并承擔違約責任。

律師觀點：

本律師認為，從以上判例可以看出，在招投標過程中，并非完全不可以進行居間活動。如果居間人在居間過程中，遵守有關法律法規規定，確實為中標付出了勞務，進行了指導，最終成功中標，那么該居間應當合法有效，有權索取報酬。反之，如果在居間過程中，居間人違法招標法等有關法律強制性規定，甚至通過犯罪等不正當手段中標，所簽訂的居間合同應當被認定為無效，其無權獲取相應的居間報酬。

本文作者：邱揚成，上海驥路律師事務所合伙人

聲明：

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