為了保護(hù)廣大消費(fèi)者的權(quán)益，我國(guó)《廣告法》在遏制虛假宣傳方面作出了嚴(yán)格的限制。其中《廣告法》第九條列舉了11種禁止情形，并與第五十七條等相關(guān)行政處罰規(guī)制后果相銜接。一般而言，使用了含有絕對(duì)詞廣告的市場(chǎng)主體可能面臨金額較高的罰款，行政機(jī)關(guān)的法律適用通常也無可非議。然而，在司法審判中，對(duì)于廣告中絕對(duì)詞的使用或采取實(shí)質(zhì)判斷，即是否對(duì)同類的商品或者服務(wù)造成了排他效果，降低了同類商品或服務(wù)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)性。

一、法律依據(jù)

《廣告法》第九條：廣告不得有下列情形：（三）使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語。

第五十七條：有下列行為之一的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對(duì)廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款……：（一）發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的。

二、經(jīng)典案例

遼寧某地一養(yǎng)生苑，因其宣傳展板內(nèi)容“養(yǎng)生苑從海外引進(jìn)目前行業(yè)最先進(jìn)的高端檢測(cè)分析儀器和研制設(shè)備，投入近千萬建立了自主研發(fā)中心實(shí)驗(yàn)室和品質(zhì)檢測(cè)中心，按照國(guó)家藥品保健品行業(yè)最高品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)每一款產(chǎn)品從出廠前就嚴(yán)格做好品質(zhì)把控，不極致不出品”，使用了“行業(yè)內(nèi)最先進(jìn)”、“最高品質(zhì)”、“不極致不出品”等宣傳用語，被當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)管部門行政處罰20萬元。該養(yǎng)生苑仍不服，請(qǐng)求法院依法撤銷行政處罰決定書。（案號(hào)：(2021)遼11行終26號(hào)）

一審判決摘要：駁回原告訴訟請(qǐng)求。

原告在被告調(diào)查取證期間及本案庭審期間均未提供相應(yīng)證據(jù)證明數(shù)據(jù)來源的真實(shí)性及準(zhǔn)確性，而“不極致不出品”的表述，則直接表明了產(chǎn)品達(dá)到“極致”，屬于《廣告法》所禁止的絕對(duì)化用語。被告對(duì)原告處以20萬元罰款的行政處罰，已是在法律設(shè)定的處罰尺度的底線做出的處罰。被告做出的行政處罰證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，并無不當(dāng)。

二審判決摘要：撤銷一審判決、并撤銷行政處罰決定書。

商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者針對(duì)商品或者服務(wù)使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語，其實(shí)質(zhì)是和同類的商品或者服務(wù)的相比較得出的，并且該用語體現(xiàn)出對(duì)同類的商品或者服務(wù)排他屬性和競(jìng)爭(zhēng)性。因此，在判斷廣告用語使用的形容詞是否觸犯“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等禁止用語時(shí)，應(yīng)結(jié)合該廣告用語的語義、語境和事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，判斷其是否有損害同行競(jìng)爭(zhēng)者利益的可能性。綜合分析，“行業(yè)最先進(jìn)的高端檢查分析儀器和研究設(shè)備”該廣告語“最先進(jìn)”指向的是生產(chǎn)設(shè)備和儀器，并非是直接或者間接針對(duì)商品或者服務(wù)本身的描述。另，“最高品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”、“不極致不出品”是對(duì)商品生產(chǎn)品質(zhì)的管理描述，該廣告語具有誤導(dǎo)消費(fèi)者屬性，但并不具備排他屬性或競(jìng)爭(zhēng)性。綜上所述，被上訴人雙臺(tái)子區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的行政處罰決定適用廣告法第五十七條第一項(xiàng)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤。

三、部分法院可能對(duì)廣告禁用語的指向性采取實(shí)質(zhì)考量

雖然《廣告法》第九條明確禁止了廣告中絕對(duì)化用語的存在，但是究其本質(zhì)，禁止絕對(duì)化用語旨在規(guī)范市場(chǎng)有序競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而保護(hù)消費(fèi)者不因虛假宣傳而遭受誤導(dǎo)和權(quán)益損害。在上述判例中，由于絕對(duì)化用語不直接修飾商品本身，法院在確認(rèn)絕對(duì)化用語出現(xiàn)違法的同時(shí)，對(duì)于是否達(dá)到虛假宣傳的程度未予以認(rèn)可，即沒有造成排他效果，沒有降低了同類商品或服務(wù)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)性。因此，在行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間，對(duì)于廣告中的絕對(duì)化用語或采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能對(duì)市場(chǎng)主體規(guī)范其廣告行為產(chǎn)生一定的影響。

本文作者：張旭晟，上海驥路律師事務(wù)所 中國(guó)毒理學(xué)會(huì)毒理學(xué)家 (DCST)

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