案例：

袁某于2012年11月22日入職某銀行上海分行，雙方簽訂了期限自2012年11月22日至2015年11月21日的勞動合同，從事風險管理工作。2015年11月21日，雙方續(xù)簽勞動合同至2018年11月20日止，崗位變更為行政。該勞動合同期內(nèi)，袁某的實際工作崗位從之前某銀行上海分行的“風險部”調(diào)整至某銀行上海分行楊浦支行(以下簡稱楊浦支行)的辦公室“行政綜合崗”，負責行政及財務(wù)工作，年薪為115,000元，80%按月發(fā)放，其余20%預留作為年終獎發(fā)放。2017年8月袁某懷孕，12月底，楊浦支行行長劉某某向袁某口頭告知“行政綜合崗”即將撤銷，袁某將被調(diào)崗至外勤的“營銷崗位”。2018年1月2日，人力資源部工作人員譚某某告知袁某有“法律合規(guī)部風險資產(chǎn)處置崗”的競聘機會，袁某遂報名參加并填寫了《競聘報名表》，但此后無人通知競聘結(jié)果，袁某依然在“行政綜合崗”從事行政及財務(wù)工作。2018年3月28日，袁某開始休產(chǎn)假，直至7月29日，結(jié)束產(chǎn)假回工作崗位，當時支行行長劉某某表示銀行所有員工都要兼職銷售工作，故至此開始，袁某除了仍從事之前的工作外，還多了銷售工作。但當領(lǐng)取到2018年8月工資時，才發(fā)現(xiàn)月基本工資從原來的7,667元降至6,708元，袁某據(jù)此認為某銀行上海分行已擅自將其崗位從“行政綜合崗”調(diào)至“營銷崗”。2018年8月，袁某通過電子郵件對崗位及薪酬變化提出異議，直至10月30日才收到某銀行上海分行的電子郵件，通知袁某的勞動合同將延續(xù)至哺乳假結(jié)束，之后不再續(xù)簽。11月2日，袁某回復郵件對此提出異議，并同時要求簽訂無固定期限勞動合同。2019年2月26日，某銀行上海分行又通過書面及電子郵件再次告知袁某合同到期不續(xù)簽，直至2019年3月雙方合同到期勞動關(guān)系結(jié)束。

現(xiàn)要求某銀行上海分行按離職前十二個月平均工資14,277.70元(合并計入每月應得工資、年終獎及生育津貼)、按在本單位的工作年限6.5個月計算，支付賠償金185,610.10元(14,277.70元×6.5個月×2倍)，上述離職前十二個月平均工資數(shù)系根據(jù)2018年3月至2019年2月期間每月應得工資，加上本案訴請2的2018年度年終獎23,000元，再加上已發(fā)放生育津貼64,360.70元計算得出。同時，因2018年8月至2019年2月，袁某的基本工資由每月7,667元降低至6,708元，要求某銀行上海分行支付上述期間的工資差額6,713元[(7,667元-6,708元)×7個月]。另，袁某全年年薪為115,000元，要求某銀行上海分行按20%的比例支付2018年年終獎23,000元(115,000元×20%)。關(guān)于福利費，人事經(jīng)理夏某曾口頭告知袁某，在其2018年休產(chǎn)假期間，銀行曾向員工發(fā)過包括衣物、充電寶、消費卡等在內(nèi)的勞動節(jié)、端午節(jié)福利，價值共計2,100元(袁某無法區(qū)分具體名目及金額)，要求某銀行上海分行支付。

一審法院認為：

關(guān)于袁某的第一項訴請，即要求某銀行上海分行支付違法終止勞動合同賠償金185,610.14元。根據(jù)某銀行上海分行發(fā)出的終止勞動關(guān)系《通知書》顯示，袁某與某銀行上海分行的勞動關(guān)系在2018年11月20日屆滿并順延至2019年3月28日哺乳期結(jié)束后不再續(xù)簽。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法規(guī)定的情形而續(xù)訂合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限外，應當訂立無固定期限勞動合同。該情形指的是雙方均有再次續(xù)訂勞動合同的合意的情況下，則必須訂立無固定期限勞動合同。倘若勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，而用人單位無續(xù)訂意愿，則不適用該情形。本案中，某銀行上海分行在2019年2月26日通知書中已明確告知袁某合同到期不再續(xù)簽，即無續(xù)簽意愿，不符合上述應當訂立無固定期限勞動合同的情況。某銀行上海分行終止雙方勞動關(guān)系符合法律規(guī)定，袁某要求某銀行上海分行支付終止勞動合同的賠償金185,610.14元的訴請，無事實及法律依據(jù)，不予支持。

關(guān)于袁某的第二項訴請，即要求某銀行上海分行支付2018年8月至2019年2月期間的工資差額6,713元、2018年年終獎23,000元以及2018年休產(chǎn)假期間的勞動節(jié)、端午節(jié)的福利費2,100元。

關(guān)于工資差額，雙方的爭議焦點在于某銀行上海分行是否對袁某進行了調(diào)崗，及如果進行了調(diào)崗，袁某的薪資隨崗位變動是否有事實、合同及法律依據(jù)。某銀行上海分行主張，袁某在2018年1月參加公司崗位競聘時承諾愿意服從銀行根據(jù)競聘結(jié)果而作出的工作崗位調(diào)整，袁某競聘失敗，公司將袁某于2018年1月30日后轉(zhuǎn)至營銷崗，故公司在袁某2018年8月休完產(chǎn)假回崗工作后根據(jù)崗位調(diào)整后的薪資支付工資符合相關(guān)規(guī)定，無需支付差額。袁某表示調(diào)崗系某銀行上海分行擅自單方行為，且未以書面方式進行變更，對此不予認可。根據(jù)袁某于2018年1月與公司財計應某表示“這個月我要把我手上的財務(wù)所有工作交給客戶經(jīng)理吳某……我四月份預產(chǎn)期，產(chǎn)假回來后就做業(yè)務(wù)了”，以及于2018年3月與支行行長劉某表示“這個月開始我在陸續(xù)交接財務(wù)工作給芳芳……我這個月28號開始申請休產(chǎn)假。7月底回來，好好向領(lǐng)導和各位同事做業(yè)務(wù)。”這些聊天記錄可見，袁某對自己將之前的工作移交，并在休完產(chǎn)假后回公司從事業(yè)務(wù)工作的事實是明知的。同時結(jié)合袁某確認其參加了某銀行上海分行2018年第三次上海分行銷售經(jīng)理小微客戶經(jīng)理崗位任職資格考試、以及此后與劉某的工作匯報及工作群聊可見，其亦以實際行動正式接受參與并開始了營銷崗的業(yè)務(wù)工作。雖然某銀行上海分行未能提供證據(jù)證明2018年1月袁某在崗位競聘失敗后是否已將公示內(nèi)容上網(wǎng)并告知員工，但上述證據(jù)證明袁某在開始生育之前就已經(jīng)明知自己即將調(diào)崗。袁某主張因工資于2018年8月發(fā)生變化后才知道被調(diào)崗，顯然不符合事實。雖然雙方并未以書面方式變更勞動合同，但以實際行為變更了雙方關(guān)于工作崗位的原有約定，袁某在2018年1月即已知曉崗位變動情況并配合辦理工作交接，其也承認當時支行行長劉某已口頭告知其調(diào)崗從事業(yè)務(wù)工作，在2018年8月返崗后實際參加新崗位考試并從事業(yè)務(wù)工作，這些行為均表明其對崗位調(diào)整的認可。綜上，法院采納某銀行上海分行關(guān)于2018年1月已對袁某進行調(diào)崗的主張。

關(guān)于薪資隨崗位變動的爭議，某銀行上海分行主張其工資調(diào)整系因崗位變化基于預留考核指標的不同而產(chǎn)生，主張行政崗按年薪20%的比例預留年底發(fā)放、營銷崗則按30%的比例預留發(fā)放，但均未能就此舉證證明薪資變動的具體依據(jù)。同時，某銀行上海分行主張轉(zhuǎn)崗后有六個月的保護期，保護期內(nèi)按年薪6萬元的標準發(fā)放薪酬，但同前論證部分所述，某銀行上海分行未能就此提供證據(jù)證明相關(guān)制度已通過公示的方式告知員工。更何況，某銀行上海分行實際仍按原工資標準向袁某支付工資直至2018年8月。因某銀行上海分行未能提供證據(jù)證明2018年8月之后將袁某的月基本工資由7,667元調(diào)整至6,708元具有合理合法的規(guī)章制度依據(jù)或合同依據(jù)，也未能對袁某在從事營銷崗工作后的考核情況提供有效證據(jù)予以證明，故對某銀行上海分行關(guān)于袁某薪資變動的主張不予采信，袁某要求某銀行上海分行支付2018年8月至2019年2月期間工資差額6,713元的訴請，予以支持。

關(guān)于2018年度年終獎，雙方一致確認袁某在行政崗的年薪為115,000元，同時，根據(jù)袁某2015年至2017年期間的銀行交易明細以及某銀行上海分行在庭審中的陳述可以認定，上述期間某銀行上海分行均按年薪115,000元的20%標準向袁某支付年終獎。同前所述，現(xiàn)某銀行上海分行未能提供證據(jù)證明袁某在2018年崗位調(diào)整后薪酬發(fā)生變化具有合理合法的規(guī)章制度依據(jù)或合同依據(jù)，故仍應按調(diào)整前的年薪標準向袁某支付2018年的年終獎。同時，根據(jù)某銀行上海分行《浙江稠州商業(yè)銀行上海分行請休假及勞動紀律管理辦法（2.0版，2018年）》中關(guān)于“產(chǎn)假、護理假、婚假、喪假、病假期間，年終績效獎金按實際占用上班天數(shù)扣除。”的規(guī)定，某銀行上海分行應向袁某支付2018年年終獎15,333.33元（115,000元×20%/12個月×8個月）。

關(guān)于2018年勞動節(jié)、端午節(jié)的福利費，因袁某未能舉證證明存在上述福利費，某銀行上海分行對此亦予以否認，對此難以支持

一審判決：

一、浙江稠州商業(yè)銀行股份有限公司上海分行應于判決生效之日起七日內(nèi)支付袁某2018年8月至2019年2月期間的工資差額6,713元；

二、浙江稠州商業(yè)銀行股份有限公司上海分行應于判決生效之日起七日內(nèi)支付袁某2018年年終獎15,333.33元；

三、駁回袁某的其余訴訟請求。

二審法院認為：

某銀行上海分行在2015年至2017年期間均按年薪115,000元的20%標準向袁某支付年終獎，且未提供袁某在2018年崗位調(diào)整后薪酬發(fā)生變化的依據(jù)，故某銀行上海分行仍應按調(diào)整前的年薪標準向袁某支付2018年的年終獎。原審法院按照115,000元×20%/12個月×8個月計算認定某銀行上海分行應向袁某支付2018年年終獎15,333.33元，并無不妥。袁某在審理中自愿返還某銀行上海分行2019年2月1日已支付的2018年年終獎52.04元，本院予以增判。

原審法院在判決某銀行上海分行支付袁某2018年8月至2019年2月期間的工資差額時，已經(jīng)詳盡地闡明了判決理由，該理由正確，據(jù)此所作的判決亦無不當。某銀行上海分行上訴認為其不應支付袁某該筆款項，未提出新的事實與理由加以佐證，本院不予采信。

袁某在一審代理詞中表示，如法庭認為本案不適用賠償金的，為節(jié)約訴訟資源，法庭可直接判決某銀行上海分行支付經(jīng)濟補償。本院經(jīng)查，某銀行上海分行應支付袁某經(jīng)濟補償金差額為（77,058元+2018年8月至2019年2月工資差額6,713元+年終獎15,281.29元+生育津貼64,360.70元）÷12×6.5-21,802.1元=66,741.86元，本院予以增判。增判后，一審判決第三項不再包含袁某關(guān)于違法終止勞動合同賠償金的訴訟請求。

二審判決：

一、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104民初16902號民事判決；

二、上訴人袁某應于本判決生效之日起七日內(nèi)返還上訴人浙江稠州商業(yè)銀行股份有限公司上海分行已支付的2018年年終獎52.04元；

三、上訴人浙江稠州商業(yè)銀行股份有限公司上海分行應于本判決生效之日起七日內(nèi)支付上訴人袁某經(jīng)濟補償金差額66,741.86元。

   

法律規(guī)定：

《勞動合同法》

第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《女職工勞動保護特別規(guī)定》

第一條　為了減少和解決女職工在勞動中因生理特點造成的特殊困難，保護女職工健康，制定本規(guī)定。

第二條　中華人民共和國境內(nèi)的國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、個體經(jīng)濟組織以及其他社會組織等用人單位及其女職工，適用本規(guī)定。

第三條　用人單位應當加強女職工勞動保護，采取措施改善女職工勞動安全衛(wèi)生條件，對女職工進行勞動安全衛(wèi)生知識培訓。

第四條　用人單位應當遵守女職工禁忌從事的勞動范圍的規(guī)定。用人單位應當將本單位屬于女職工禁忌從事的勞動范圍的崗位書面告知女職工。

女職工禁忌從事的勞動范圍由本規(guī)定附錄列示。國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院人力資源社會保障行政部門、國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展情況，對女職工禁忌從事的勞動范圍進行調(diào)整。

第五條　用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。

第六條　女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。

對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應當在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間。

懷孕女職工在勞動時間內(nèi)進行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間。

第七條　女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，應增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，可增加產(chǎn)假15天。

女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假。

第八條　女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標準由用人單位支付。

女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用，按照生育保險規(guī)定的項目和標準，對已經(jīng)參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付。

第九條　對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。

用人單位應當在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。

第十條　女職工比較多的用人單位應當根據(jù)女職工的需要，建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等設(shè)施，妥善解決女職工在生理衛(wèi)生、哺乳方面的困難。

第十一條　在勞動場所，用人單位應當預防和制止對女職工的性騷擾。

第十二條　縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門按照各自職責負責對用人單位遵守本規(guī)定的情況進行監(jiān)督檢查。

工會、婦女組織依法對用人單位遵守本規(guī)定的情況進行監(jiān)督。

第十三條　用人單位違反本規(guī)定第六條第二款、第七條、第九條第一款規(guī)定的，由縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門責令限期改正，按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下的標準計算，處以罰款。

用人單位違反本規(guī)定附錄第一條、第二條規(guī)定的，由縣級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門責令限期改正，按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下的標準計算，并處以罰款。用人單位違反本規(guī)定附錄第三條、第四條規(guī)定的，由縣級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門責令限期治理，處5萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停止有關(guān)作業(yè)，或者提請有關(guān)人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限責令關(guān)閉。

第十四條　用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權(quán)益的，女職工可以依法投訴、舉報、申訴，依法向勞動人事爭議調(diào)解仲裁機構(gòu)申請調(diào)解仲裁，對仲裁裁決不服的，依法向人民法院提起訴訟。

第十五條　用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權(quán)益，造成女職工損害的，依法給予賠償；用人單位及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第十六條　本規(guī)定自公布之日起施行。1988年7月21日國務(wù)院發(fā)布的《女職工勞動保護規(guī)定》同時廢止。

本文作者：邱揚成，上海驥路律師事務(wù)所合伙人

聲明：

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