商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品來源產生誤認，或者認為其與他人在先注冊商標具有特定聯系。若存在待申請商標與引證商標近似的情況，待申請商標一般會被駁回，但是引證商標出現無效情形后，待申請商標仍可重新進行申請。

一、法律依據

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》 第二十八條  人民法院審理商標授權確權行政案件的過程中，國家知識產權局對訴爭商標予以駁回、不予核準注冊或者予以無效宣告的事由不復存在的，人民法院可以依據新的事實撤銷國家知識產權局相關裁決，并判令其根據變更后的事實重新作出裁決。

二、典型案例

A公司向國家知識產權局申請XX商標，遭到國家知識產權局駁回后，申請復審。復審決定對XX商標指定使用在其余復審商品上的注冊申請予以駁回。后某引證商標二被判商標無效，A公司遂向法院提起商標申請駁回復審行政訴訟。

一審判決意見摘要：撤銷被訴決定，國家知識產權局對A公司的商標申請重新作出決定。

鑒于引證商標二已被無效宣告，訴爭商標注冊的權利障礙已發生變化，并已影響案件審理結果，故國家知識產權局應當在新的事實基礎上重新審查并作出決定。

二審判決意見摘要：駁回國家知識產權局的上訴，維持原判。

在引證商標二被依法宣告無效后，原審法院應進一步審查訴爭商標指定使用于DD商品與引證商標一使用于DD商品等商品是否構成使用在相同或類似商品上的近似商標。但是，原審法院既未查明訴爭商標與引證商標一、二指定或核定使用商品等狀況，也未對訴爭商標指定使用于DD商品與引證商標一使用于DD商品等商品是否構成使用在相同或類似商品上的近似商標進行審查，僅以引證商標二被依法宣告無效為由撤銷被訴決定并判令國家知識產權局重新作出審查決定，構成遺漏重要事實及法律適用錯誤。

考慮到雖然國家知識產權局在原有證據的基礎上認定引證商標二為有效注冊商標并據此作出的被訴決定并無不當，但鑒于在國家知識產權局作出被訴決定后，引證商標二已經被依法宣告無效，國家知識產權局應當在上述事實基礎上重新作出審查決定，故本院對原審判決不再撤銷發回重審，僅對原審判決結論予以維持。

三、商標無效影響商標近似的判斷依據

商標標志本身的近似程度是判斷商標是否近似的基礎因素，同時也與核定使用商品類別有一定的關系。判定商標是否構成近似，一般以普通公眾為視角進行審查，目的在于防止出現商標混淆。因此作為引證商標被無效后，商標近似的情形就失去了論證的必要性，那么曾經因商標近似被駁回的商標申請主體仍可重新提交商標申請，且行政主管部門有義務再次做出實質審查。

本文作者：張旭晟，上海驥路律師事務所律師

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