導讀：

《民法典》將于2021年1月1日起正式施行，在其正式實施之前，《民法總則》擔任起了民法典總則的重任。《民法總則》的相關規定，和原先的《民法通則》相比，有了較大的改動。這就導致了，總則的相關規定勢必會與其他部門法（如合同法、公司法等）有相沖突的地方，發生沖突后如何進行法律適用，成為實務界一大難題。

《民法總則》與《合同法》規定不一致的，如何適用？

按照一般法律適用規則，新法一般會優于舊法適用，特別法優于普通法，《民法總則》屬于新法，而《合同法》相對與《民法總則》來說，屬于特別法。一旦兩者發生沖突，就會發生法律適用上的分歧，到底是適用新法還是適用特別法？

在實務中，比如，在合同法第五十四條明確規定因重大誤解或者顯失公平所簽訂的合同，屬于可撤銷亦可變更合同。但《民法總則》中僅僅規定，因重大誤解所發生的民事法律行為，屬于可撤銷行為，沒有說到可變更。這樣一來，如何進行法律適用就成為了爭議焦點。

2019年11月8日，最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中，關于此問題，有了最終的定論。會議認為，根據民法典編撰工作“兩步走”的安排，民法總則施行后，目前正在進行民法典的合同編、物權編等各分編的編撰工作。民法典施行后，合同法不再保留。在這之前，因民法總則施行前成立的合同發生的糾紛，原則上適用合同法的有關規定處理。因民法總則施行后成立的合同發生的糾紛，如果合同法“總則”對此的規定與民法總則的規定不一致的，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，適用民法總則的規定。例如，關于欺詐、脅迫問題，根據合同法的規定，只有合同當事人之間存在欺詐、脅迫行為的，被欺詐、脅迫一方才享有撤銷合同的權利。而依民法總則的規定，第三人實施的欺詐、脅迫行為，被欺詐、脅迫一方也有撤銷合同的權利。另外，合同法視欺詐、脅迫行為所損害利益的不同，對合同效力作出了不同規定：損害合同當事人利益的，屬于可撤銷或者可變更合同；損害國家利益的，則屬于無效合同。民法總則則未加區別，規定一律按可撤銷合同對待。再如，關于顯失公平問題，合同法將顯失公平與乘人之危作為兩類不同的可撤銷或者可變更合同事由，而民法總則則將二者合并為一類可撤銷合同事由。

民法總則施行后發生的糾紛，在民法典施行前，如果合同法“分則”對此的規定與民法總則不一致的，根據特別規定優于一般規定的法律適用規則，適用合同法“分則”的規定。例如，民法總則僅規定了顯名代理，沒有規定《合同法》第402條的隱名代理和第403條的間接代理。在民法典施行前，這兩條規定應當繼續適用。

《民法總則》與《公司法》規定不一致的，如何適用？

民法總則與公司法的關系，是一般法與商事特別法的關系。民法總則第三章“法人”第一節“一般規定”和第二節“營利法人”基本上是根據公司法的有關規定提煉的，二者的精神大體一致。因此，涉及民法總則這一部分的內容，規定一致的，適用民法總則或者公司法皆可；規定不一致的，根據《民法總則》第11條有關“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定”的規定，原則上應當適用公司法的規定。

但應當注意也有例外情況，主要表現在兩個方面：一是就同一事項，民法總則制定時有意修正公司法有關條款的，應當適用民法總則的規定。例如，《公司法》第32條第3款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”而《民法總則》第65條的規定則把“不得對抗第三人”修正為“不得對抗善意相對人”。經查詢有關立法理由，可以認為，此種情況應當適用民法總則的規定。二是民法總則在公司法規定基礎上增加了新內容的，如《公司法》第22條第2款就公司決議的撤銷問題進行了規定，《民法總則》第85條在該條基礎上增加規定：“但是營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。”此時，也應當適用民法總則的規定。

《民法總則》出臺后，《民法通則》全部失效？

雖然《民法總則》早已出臺，但《民法通則》并未全部失效。民法通則既規定了民法的一些基本制度和一般性規則，也規定了合同、所有權及其他財產權、知識產權、民事責任、涉外民事法律關系適用等具體內容。民法總則基本吸收了民法通則規定的基本制度和一般性規則，同時作了補充、完善和發展。民法通則規定的合同、所有權及其他財產權、民事責任等具體內容還需要在編撰民法典各分編時作進一步統籌，系統整合。因民法總則施行后暫不廢止民法通則，在此之前，民法總則與民法通則規定不一致的，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，適用民法總則的規定。最高人民法院已依據民法總則制定了關于訴訟時效問題的司法解釋，而原依據民法通則制定的關于訴訟時效的司法解釋，只要與民法總則不沖突，仍可適用。

所以，在《民法典》未正式實施的這段時間，因《民法通則》、《民法總則》、《合同法》等沒有被廢止，仍然有效，發生沖突后應當按照上述規則進行適用。但《民法典》正式施行后，《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國收養法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國民法總則》同時廢止。以上所有與《民法典》規定不一致的，均應當按照《民法典》規定，進行適用。

本文作者：邱揚成，上海驥路律師事務所合伙人

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