（接上篇）

五、加班費  

《勞動法》第四十四條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”

加班費的計算基數(shù)，原則上可以按照勞動合同規(guī)定的勞動者本人工資標準確定。如果用人單位和勞動者未約定工資標準，也未約定計算加班費的基數(shù)，應(yīng)如何確定加班費的計算基數(shù)呢？各地對此有不同的操作方式，在上海，根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》第9條的規(guī)定，“勞動合同有明確約定的，按勞動合同約定的勞動者所在崗位相對應(yīng)的月工資確定。如果雙方無約定的，計算基數(shù)統(tǒng)一按勞動者所在崗位正常出勤的月工資的70%確定?！?

防范措施：在勞動合同中對加班費計算基數(shù)進行約定，建立健全加班審核制度，員工加班應(yīng)填可《加班申請表》，經(jīng)部門負責(zé)人簽字確認后方可視為有效的加班時間，并以此作為用人單位支付加班費的依據(jù)，避免員工因自行加班向用人單位要求發(fā)放加班費的情形。

六、女性員工“三期”（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）解除合同

依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，女性職工“三期”（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）期間，只有女員工符合勞動合同法第三十九條規(guī)定的嚴重違紀、嚴重失職等情況時，企業(yè)才能解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條 第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！?/span>

防范措施：企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定，在實務(wù)中，可能存在以下情形：企業(yè)與女職工簽訂的固定期限勞動合同到期，經(jīng)雙方協(xié)商決定不再續(xù)簽，之后女職工提出雙方解除勞動合同時其已處于孕期，因此企業(yè)不得解除勞動合同，并以此要求與其續(xù)簽。當(dāng)雙方協(xié)商不再續(xù)簽勞動合同后，企業(yè)應(yīng)盡可能讓該名女職工于《離職申請表》上簽字，以表明勞動關(guān)系的解除系員工主動提出，作為今后企業(yè)的談判籌碼和訴訟證據(jù)。

七、勞務(wù)派遣

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條規(guī)定，“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和?！?/span>

《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/span>

防范措施：公司使用的被派遣勞動者數(shù)量應(yīng)不超過其用工總量的10%，并且應(yīng)當(dāng)選擇具有勞務(wù)派遣資質(zhì)的公司合作，否則存在被勞動行政部門處罰的法律風(fēng)險。在長期用工崗位上工作的員工，公司應(yīng)當(dāng)與其簽署勞動合同；對于短期用工崗位，公司可以通過簽署短期用工勞動合同、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包等多種方式進行安排。

八、調(diào)崗、調(diào)薪（此處僅指降薪）、企業(yè)單方解除勞動合同

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?/span>

《勞動合同法》第四十條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?！?/span>

實務(wù)中，企業(yè)遇到工作業(yè)績或表現(xiàn)不好的員工通常會采取調(diào)崗、調(diào)薪的方式進行處理，對于調(diào)崗、調(diào)薪后仍不能滿足工作要求的員工使用《勞動合同法》第四十條規(guī)定解除合同，其中存在諸多法律風(fēng)險。

防范措施：在勞動合同和企業(yè)規(guī)章制度中明確約定調(diào)崗、調(diào)薪事項，通過雙方協(xié)商一致的原則處理勞動合同變更事宜，簽訂書面補充協(xié)議。

《勞動合同法》第四十條規(guī)定了企業(yè)可以以員工不能勝任工作為由解除勞動合同，而企業(yè)行使解除權(quán)需要滿足一個前置程序條件即：經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作。此外，當(dāng)企業(yè)以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除勞動合同時，也應(yīng)與勞動者協(xié)商并達成協(xié)議，方可依據(jù)《勞動合同法》第四十條解除合同。企業(yè)應(yīng)當(dāng)保留相關(guān)證據(jù)，以防形成糾紛。例如：1.傷后（或病后）不能從事原工作或者新安排工作的證明（診斷證明、考核記錄等）；2.不能勝任工作的考評記錄、培訓(xùn)記錄、調(diào)崗記錄等；3.用人單位與勞動者的協(xié)商記錄等。

九、商業(yè)秘密保護與競業(yè)限制

《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/span>

防范措施：為防止公司員工離職造成公司關(guān)鍵技術(shù)或商業(yè)秘密泄露，公司應(yīng)對關(guān)鍵人才簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。明確約定在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務(wù)，在其離職后的特定時期（不得超過兩年）或地區(qū)內(nèi)也不得從業(yè)于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。

十、經(jīng)濟補償金

《勞動合同法》第四十六條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”

《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！?/span>

《勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。”

防范措施：用人單位應(yīng)嚴格遵守法律法規(guī)及章程規(guī)定，依法向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

本文作者：馬良君，上海驥路律所創(chuàng)始合伙人、律師

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