（接上篇）

五、加班費  

《勞動法》第四十四條規定，“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”

加班費的計算基數，原則上可以按照勞動合同規定的勞動者本人工資標準確定。如果用人單位和勞動者未約定工資標準，也未約定計算加班費的基數，應如何確定加班費的計算基數呢？各地對此有不同的操作方式，在上海，根據《上海市企業工資支付辦法》第9條的規定，“勞動合同有明確約定的，按勞動合同約定的勞動者所在崗位相對應的月工資確定。如果雙方無約定的，計算基數統一按勞動者所在崗位正常出勤的月工資的70%確定。”

防范措施：在勞動合同中對加班費計算基數進行約定，建立健全加班審核制度，員工加班應填可《加班申請表》，經部門負責人簽字確認后方可視為有效的加班時間，并以此作為用人單位支付加班費的依據，避免員工因自行加班向用人單位要求發放加班費的情形。

六、女性員工“三期”（孕期、產期、哺乳期）解除合同

依據《勞動合同法》的規定，女性職工“三期”（孕期、產期、哺乳期）期間，只有女員工符合勞動合同法第三十九條規定的嚴重違紀、嚴重失職等情況時，企業才能解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十九條規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條 第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。”

防范措施：企業應當遵守法律規定，在實務中，可能存在以下情形：企業與女職工簽訂的固定期限勞動合同到期，經雙方協商決定不再續簽，之后女職工提出雙方解除勞動合同時其已處于孕期，因此企業不得解除勞動合同，并以此要求與其續簽。當雙方協商不再續簽勞動合同后，企業應盡可能讓該名女職工于《離職申請表》上簽字，以表明勞動關系的解除系員工主動提出，作為今后企業的談判籌碼和訴訟證據。

七、勞務派遣

《勞務派遣暫行規定》第四條規定，“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。”

《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條規定，“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”

防范措施：公司使用的被派遣勞動者數量應不超過其用工總量的10%，并且應當選擇具有勞務派遣資質的公司合作，否則存在被勞動行政部門處罰的法律風險。在長期用工崗位上工作的員工，公司應當與其簽署勞動合同；對于短期用工崗位，公司可以通過簽署短期用工勞動合同、勞務派遣、勞務外包等多種方式進行安排。

八、調崗、調薪（此處僅指降薪）、企業單方解除勞動合同

《勞動合同法》第三十五條規定，“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”

《勞動合同法》第四十條規定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

實務中，企業遇到工作業績或表現不好的員工通常會采取調崗、調薪的方式進行處理，對于調崗、調薪后仍不能滿足工作要求的員工使用《勞動合同法》第四十條規定解除合同，其中存在諸多法律風險。

防范措施：在勞動合同和企業規章制度中明確約定調崗、調薪事項，通過雙方協商一致的原則處理勞動合同變更事宜，簽訂書面補充協議。

《勞動合同法》第四十條規定了企業可以以員工不能勝任工作為由解除勞動合同，而企業行使解除權需要滿足一個前置程序條件即：經培訓或調整工作崗位仍不能勝任工作。此外，當企業以客觀情況發生重大變化為由解除勞動合同時，也應與勞動者協商并達成協議，方可依據《勞動合同法》第四十條解除合同。企業應當保留相關證據，以防形成糾紛。例如：1.傷后（或病后）不能從事原工作或者新安排工作的證明（診斷證明、考核記錄等）；2.不能勝任工作的考評記錄、培訓記錄、調崗記錄等；3.用人單位與勞動者的協商記錄等。

九、商業秘密保護與競業限制

《勞動合同法》第二十三條規定，“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”

防范措施：為防止公司員工離職造成公司關鍵技術或商業秘密泄露，公司應對關鍵人才簽訂競業禁止協議。明確約定在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業務，在其離職后的特定時期（不得超過兩年）或地區內也不得從業于競爭公司或進行競爭性營業活動。

十、經濟補償金

《勞動合同法》第四十六條規定，“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。”

《勞動合同法》第四十七條規定，“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”

《勞動合同法實施條例》第二十七條規定，“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。”

防范措施：用人單位應嚴格遵守法律法規及章程規定，依法向勞動者支付經濟補償金。

本文作者：馬良君，上海驥路律所創始合伙人、律師

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