一、預約合同的概念。

按照《民法典》第四百九十五條：“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”的規定，預約合同是相對于本合同而言的，在正式訂立本合同之前，雙方可以就訂立合同達成初步意向，并約定將來會訂立本合同的合同。

 

二、定金的種類。

定金按照其設立目的不同，分為以下種類：

 

三、案例：

史某與某某房地產公司簽訂《翡麗華庭（商業單元）確認單》（史某簽約日為2020年5月31日，某某房地產公司簽約日為2020年6月1日），約定史某向某某房地產公司訂購上海市XX路XX號房屋，建筑面積122.39平方米，房屋總價3,637,585元。并約定史某于2020年6月25日之前攜帶本單、本單所列擬簽約時應付款項、購房需帶證件及其他相關材料至翡麗華庭接待中心簽訂《上海市商品房預/出售合同》。2020年5月31日史某向某某房地產公司支付定金200,000元。2020年6月18日，史某至某某房地產公司接待中心與業務員商談簽訂《上海市商品房出售合同》事宜，因雙方對該合同條款中約定的房屋一樓層高為4.5米產生爭議，故雙方未能簽約。2020年6月23日，史某向某某房地產公司發出律師函，言明因雙方對《上海市商品房出售合同》中的重要條款未能達成一致意見，未能成功簽約，故要求退還定金200,000元。該律師函于2020年7月1日送達某某房地產公司處。

2020年6月25日，某某房地產公司向史某發出履約通知，要求史某于2020年6月30日前至該公司銷售中心簽訂《上海市商品房出售合同》并支付首期房價款，如逾期仍未辦理，該公司將依照《定金合同》之第二條約定，沒收史某已付定金并將房屋另售；2020年7月15日，某某房地產公司又向史某發出律師函，確認已收到史某發出的律師函，并告知史某其按照定金合同的約定沒收定金200,000元，并有權立即將該房屋另售第三方而無需另行通知史某。后史某向法院提起訴訟要求退還定金20萬元。

一審法院認為：

出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。史某與某某房地產公司雙方簽訂的《翡麗華庭（商業單元）確認單》系雙方真實意思表示，史某亦依約支付了定金200,000元，應認定有效。史某在約定的簽約日前至某某房地產公司處就簽訂《上海市商品房出售合同》與銷售人員進行了商談。根據史某提供的商談現場的錄音證據，可以證明雙方因買賣房屋的層高發生爭議。對此爭議即便是由于史某在簽訂確認單時產生的誤解，也尚不能認定史某存在過錯。而本案也無證據證明某某房地產公司對雙方未能簽約存在過錯。現因不可歸責于雙方的事由，導致雙方未能就買賣房屋簽訂《上海市商品房出售合同》，某某房地產公司應當將收取的定金返還史某。故史某要求某某房地產公司將定金200,000元返還的請求，一審法院予以支持。

二審法院認為：

史某在2020年6月18日與某某房地產公司業務員商談簽訂《上海市商品房出售合同》事宜時，雙方對該合同條款中約定的房屋一樓層高為4.5米產生爭議，雙方未能最終簽約。史某在一審庭審過程中也確認其沒有最終與某某房地產公司簽訂《上海市商品房出售合同》主要系層高的原因。史某所提供的2020年6月18日的商談錄音顯示，史某認為某某房地產公司的業務員此前曾向其陳述過層高為4.8米，某某房地產公司的業務員則矢口否認曾說過層高4.8米。故根據該份錄音證據尚不足以得出某某房地產公司的業務員曾陳述過一層層高為4.8米的結論。雙方所簽的確認單明確載明，“買方在簽署本單時已對賣方提供的《上海商品房預/出售合同》示范文本中的條款(含附件及補充條款內容)進行全面了解,并確認沒有異議”。某某房地產公司一審中提供的其在售樓處現場公示的《上海商品房預/出售合同》示范文本中關于系爭房屋所在樓盤的一層層高也載明為4.5米。且史某也對系爭房屋進行過實地考察,看過房。因此，根據史某的現有舉證及在案事實，史某以《上海市商品房出售合同》中一層層高4.5米的內容與此前告知的不符為由而拒絕簽署《上海市商品房出售合同》的行為，缺乏充分的事實根據和法律依據，該行為構成違約。雙方未能簽署正式房屋買賣合同的原因和責任應歸屬于史某無正當理由的單方違約行為。

依照確認單的約定，若史某在約定期限內未能與某某房地產公司完成付款簽約（《上海市商品房出售合同》）手續，作為賣方的某某房地產公司有權書面通知史某解除確認單并沒收史某已付定金，且某某房地產公司有權立即將房屋另售第三方無需另行通知史某。查明的事實顯示，某某房地產公司于2020年6月25日向史某發出履約通知，要求史某于2020年6月30日前至該公司銷售中心簽訂《上海市商品房出售合同》并支付首期房價款，如逾期仍未辦理，該公司將依照《定金合同》之第二條約定，沒收史某已付定金并將房屋另售。2020年7月15日，某某房地產公司又向史某發出律師函，確認已收到史某發出的律師函，并告知史某其按照定金合同的約定沒收定金200,000元，并有權立即將該房屋另售第三方而無需另行通知史某。因此，雙方之間因簽署確認單而成立的定金合同關系因史某違約而已由某某房地產公司單方發函予以了解除。現史某提起本案訴訟，要求返還定金，缺乏依據。本案應當適用定金罰則，且某某房地產公司也已依約沒收了史某的定金。一審以因不可歸責于雙方的事由，導致雙方未能就買賣房屋簽訂《上海市商品房出售合同》為由而對史某要求某某房地產公司將定金200,000元返還的請求予以支持，明顯不當，本院予以糾正。

二審法院判決：撤銷一審判決，駁回史某全部訴訟請求。

上海市高級人民法院認為：

本案雙方當事人為購買系爭房屋而簽訂的《翡翠華庭(商業單元)確認單》性質上屬于預約合同，同時雙方為確保簽訂正式的房屋買賣合同，亦在合同中約定了定金條款，該定金性質上應為立約定金。根據最高人民法院相關司法解釋的規定，出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。根據本案查明的事實，雙方未能最終簽約的主要原因系對房屋層高存在爭議，而史某提交的證據并不能證明某某公司的銷售人員曾向其陳述系爭房屋一層層高為4.8米，相反，史某簽署的確認單明確載明，“買方在簽署本單時已對賣方提供的《上海商品房預/出售合同》示范文本中的條款(含附件及補充條款內容)進行全面了解，并確認沒有異議。”因此，史某以系爭房屋層高與某某公司銷售人員先前提供的信息嚴重不符為由拒絕簽署正式的商品房買賣合同，沒有事實和法律依據，其行為構成違約，應當按照雙方約定承擔責任。二審法院認定某某公司有權沒收史某已付定金并改判駁回史某的訴訟請求，具有事實和法律依據。史某有關簽訂確認單的目的在于保證雙方于約定時間就簽訂正式房屋買賣合同進行磋商以及其已按約履行了磋商的合同義務的申訴理由，系對立約定金法律性質的錯誤理解，本院不予采信。

 

律師分析：

本案買賣雙方構成預約合同關系，雖然雙方關于訂立本合同未能達成一致意見，但也應當要區分不能訂立本合同的原因。根據法院庭審調查，系買受人的原因導致最終雙方未能訂立本合同，那么買受人應當按照約定或者法律規定，承擔違約責任。本案的定金屬于立約定金，具有擔保訂立本約合同的性質，除非系不可歸責于雙方當事人的原因導致雙方不能訂立本約合同，否則將會按照定金罰則承擔相應的違約責任。

本文作者：邱揚成，上海驥路律師事務所合伙人

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