案例：

張三于2015年9月24日入職XX公司，雙方簽有期限為2015年9月24日至2018年9月30日的勞動合同，該合同約定張三任營業主任一職。2017年1月5日，張三與李四、王五、趙六(均為另案被告)等人共同成立某某公司，經營范圍包含房地產經紀、房地產營銷策劃等。XX公司經營范圍為：房地產經紀(涉及行政許可的憑許可證經營)。2017年3月17日，張三以業績不佳，另謀發展為由，向XX公司提出辭職。

一審另查：XX公司、張三簽訂勞動合同中約定了競業限制及保守商業秘密義務，該合同第七條第二款約定，張三在為XX公司工作期間或者離職后，均不得利用XX公司的商業秘密自營或為他人經營與XX公司同類的營業，不得利用XX公司的商業秘密實施其他損害XX公司利益的行為。第七條第三款約定，張三在為XX公司工作期間不得從事任何同XX公司競爭或同XX公司利益相抵觸的工作。第七條第五款約定，若張三違反本條上列各款所述禁止性規定之一項或幾項，除其行為對XX公司所產生的損失由張三全部賠償外，張三另需支付違約金100,000元。如本款所述賠償金、違約金等仍不足以補償XX公司損失，XX公司有權按照法律規定向張三另行主張損害賠償。

一審法院認為：

根據勞動合同法的規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。依據勞動者忠實義務，勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德，在勞動合同履行期間負有為用人單位保守商業秘密，遵守用人單位規章制度，忠實履職，不自營或為他人經營與用人單位同類業務，不與其他單位建立勞動合同關系等義務。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。本案中，XX公司與張三在勞動合同中約定勞動者在職期間及離職后競業限制義務及保守商業秘密義務，并約定違反競業限制義務違約金。張三在職期間創立與XX公司存在競爭關系的某某公司，有違勞動者忠實義務及職業道德。但對于在職期間違反保密義務是否向用人單位支付約定違約金的問題，目前法律僅規定勞動者離職后違反競業限制協議約定，應按約定向用人單位支付違約金，未明確規定在職期間內勞動者違反約定的保密義務需要支付違約金，在法無明文規定的情況下，不允許用人單位和勞動者隨意約定違約金。此外，本案XX公司、張三簽訂勞動合同第七條第五款既約定了賠償金，又約定了勞動者違反競業限制除賠償用人單位損失外另需支付違約金，該約定加重了勞動者義務，有違公平原則。因此，XX公司、張三勞動合同中關于在職期間競業限制違約金的約定系無效約定。張三違反勞動合同約定的保密義務或者競業限制，給XX公司造成損失的，可以追究賠償責任而非違約金。現XX公司未舉證證明張三成立某某公司給XX公司造成的實際損失，應承擔舉證不能的后果。綜上，XX公司主張依據勞動合同中競業限制及保守商業秘密條款約定，要求張三支付100,000元違約金的請求，一審法院難以支持。

一審判決：駁回上海XX物業顧問有限公司深圳分公司的訴訟請求。

二審認為:

勞動合同雙方應當根據自愿、平等、合法、誠實信用原則訂立和履行勞動合同。本案中，張三在職期間創立與XX公司類似的有競爭關系的某某公司，有違勞動者忠實守信義務。XX公司與張三在合同中約定勞動者在職期間及離職后有保密及競業限制義務，并約定了違反競業限制的違約金條款。然目前法律僅規定勞動者離職后違反競業限制的可支付違約金，并未明確規定在職期間違反競業限制可適用違約金條款，且根據勞動合同法的相關規定，在法無明文規定情形下，不允許用人單位與勞動者隨意約定違約金，故雙方勞動合同中關于在職期間競業限制違約金系無效約定，一審法院對XX公司要求張三支付違約金的訴請未予支持，并無不當。此外，XX公司未能舉證證明張三創立某某公司給其造成的實際損失，應承擔舉證不能的法律后果，亦無法依約要求張三承擔賠償責任。

本文作者：邱揚成，上海驥路律師事務所合伙人

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